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Aktuelles

Entschädigung für Corona-bedingte Betriebsschließungen

News vom 27.03.20

Die durch die „Corona-Verordnungen“ der Länder angeordnete Schließung von Betrie­ben führt bei den betroffenen Betriebsinhabern zu massiven Vermögensnachteilen bis hin zur Existenzgefährdung. Bund und Länder sind zwar dabei, die Grundlagen für eine umfangreiche finanzielle Unterstützung der betroffenen Betriebsinhaber zu schaf­fen, doch dürfte den Betriebsinhabern wesentlich wohler sein, stünden ihnen einklag­bare Ansprüche auf Entschädigung zu.

1. Kein Entschädigungsanspruch auf der Grundlage des Bundesinfektions­schutzgesetzes (lfSG)
Rechtsgrundlagen für Entschädigungsansprüche enthält das lfSG – soweit hier von Belang- nur zugunsten von Adressaten von Maßnahmen nach den§§ 16 und 17 lfSG (§ 65 lfSG) und für Träger des Krankheitserregers, denen die Ausübung ihrer Erwerbs­tätigkeit untersagt wird (§ 56 lfSG). Die Betriebsschließungen wurden in Baden-Würt­temberg durch zwei Rechtsverordnungen auf der Grundlage des§ 32 lfSG i.V.m. § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 und§ 31 lfSG (nachfolgend kurz: Corona-Verordnungen), also nicht auf der Grundlage der§§ 16, 17 lfSG angeordnet. Die Betriebsschließungen füh­ren zwar dazu, dass die Erwerbstätigkeit der Betriebsinhaber und ihrer Mitarbeiter un­terbunden wird, doch wurden die Betriebsschließungen nicht angeordnet, weil die Be­triebsinhaber Träger des Virus sind, sondern weil insbesondere Gaststätten und Ver­kaufsstätten des Einzelhandels einen regen Publikumsverkehr eröffnen und unterhal­ten und deshalb zu einer Verbreitung des Corona-Virus beitragen. Den von einer Betriebsschließung betroffenen Betriebsinhabern steht also weder ein Entschädigungs­anspruch nach§ 56 lfSG noch nach§ 65 lfSG zu.

II. Entschädigung wegen enteignendem oder enteignungsgleichem Eingriff in das Eigentum
In Betracht kommen im Zusammenhang mit den durch § 4 der Corona-Verordnungen angeordneten Betriebsschließungen jedoch die verschuldensunabhängigen Entschä­digungsansprüche aus enteignendem oder enteignungsgleichem Eingriff. An beiden durch die Rechtsprechung entwickelten Anspruchsgrundlagen hält der Bundesge­richtshof fest, BGH U.v. 26.01.1984, III ZR 216/82, wenngleich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Anlass gab, davon auszugehen, dass derartige Entschädigungsansprüche einer (formell-)gesetzlichen Grundlage bedürfen, BVerfG B.v. 15.07.1981, 1 Bvl 77/78 „Nassauskiesung“.

Gemeinsam ist beiden auf das Preußische Allgemeine Landrecht zurückgehenden und durch die Rechtsprechung entwickelten Anspruchsgrundlagen, dass sie einen unmit­telbaren staatlichen Eingriff in eine als Eigentum geschützte Rechtsposition voraus­setzen. Da der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb als eine als Eigentum geschützte Rechtsposition anerkannt ist, ist diese Anspruchsvoraussetzung in den Fäl­len der Betriebsschließung nach § 4 der Corona-Verordnungen erfüllt. Die beiden An­spruchsgrundlagen unterscheiden sich jedoch darin, dass eine Entschädigung wegen entschädigungsgleichen Eingriffs nur zu gewähren ist, wenn der staatliche Eingriff in das Eigentum rechtswidrig ist, wohingegen ein Entschädigungsanspruch wegen ent­eignenden Eingriffs auch infolge rechtmäßiger Eingriffe in das Eigentum entstehen kann. Ein Entschädigungsanspruch wegen rechtmäßiger staatlicher Eingriffe in das Eigentum setzt allerdings voraus, dass sich die Betroffenen in besonderem Maß für die Allgemeinheit aufopfern, dass sie ein sogenanntes Sonderopfer erbringen, wohin­gegen das Sonderopfer des von einem enteignungsgleichen Eingriff Betroffenen re­gelmäßig bereits deshalb anzunehmen ist, weil er einen rechtswidrigen staatlichen Eingriff hinnehmen musste. Vor diesem Hintergrund kommt es mit Blick auf einen mög­lichen Entschädigungsanspruch also darauf an, ob § 4 der Corona-Verordnungen rechtmäßig ist, insoweit die Schließung von Gewerbebetrieben angeordnet wird.

III. Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Corona-Verordnung
Nach§ 28 Absatz 1 Satz 1 lfSG kann die zuständige Behörde, im Falle des Erlasses einer Rechtsverordnung nach§ 32 lfSG also die Landesregierungen, die notwendigen Schutzmaßnahmen treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. § 28 Absatz 1 Satz 1 lfSG würde also zwei­felsfrei auch zur Schließung von Gewerbebetrieben ermächtigen, würde § 32 Satz 3 auch Art. 12, 14 Absatz 1 GG zitieren und gäbe es nicht§ 28 Absatz 1 Satz 2 lfSG. Dort werden die Landesregierungen speziell zum Verbot von Versammlungen und sonstigen Ansammlungen und zur Schließung von Badeanstalten oder in § 33 lfSG genannten Gemeinschaftseinrichtungen, also von Kindertageseinrichtungen, Schulen und sonstigen Ausbildungseinrichtungen, Heimen und Ferienlagern ermächtigt, zu­mindest aber nicht ausdrücklich zur Schließung von Gewerbebetrieben. Sieht man also in § 28 Absatz 1 Satz 2 lfSG eine gegenüber§ 28 Absatz 1 Satz 1 lfSG vorrangige und abschließende Spezialregelung, so wäre die Anordnung der Schließung von Ge­werbebetrieben in der Corona-Verordnung Baden-Württemberg rechtswidrig. Für diese Rechtsauffassung spricht, dass der zweite Satz des§ 28 Absatz 1 lfSG über­flüssig wäre, stellte er nicht eine gegenüber der Generalklausel des ersten Satzes des § 28 Absatz 1 lfSG vorrangige und abschließende Spezialregelung dar. Gegen diese Rechtsauffassung spricht allerdings, dass das Sicherheitsrecht, zu dem auch der In­fektionsschutz gehört, stark vom Effektivitätsgrundsatz mit der Folge geprägt wird, dass bei der Auslegung von Gesetzen, die dazu bestimmt sind, Gefahren für die öf­fentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren, dem vom Gesetzgeber regelmäßig ver­folgten Schutzziel einer effektiven Gefahrenabwehr große Bedeutung zukommt, VGH München, B.v. 08.03.2012, 10 C 12.141.

Auf die Beantwortung der Frage, ob§ 28 Absatz 1 Satz 2 lfSG als lex specialis Vorrang vor§ 28 Absatz 1 Satz 1 lfSG zukommt, käme es jedoch nicht an, könnte man in dem Kundenverkehr, den ein Gewerbebetrieb eröffnet, eine Versammlung oder eine sons­tige Ansammlung im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 2 lfSG sehen. Über den Umstand, dass der allgemeine Sprachgebrauch eine solche Auslegung nicht gerade nahelegt, käme man unter Berücksichtigung des das Sicherheitsrecht beherrschenden Effektivi­tätsgrundsatzes wohl noch hinweg. Gegen eine solche weite, den allgemeinen Sprach­gebrauch strapazierende Auslegung spricht jedoch weiter, dass in § 28 Absatz 1 Satz 2 lfSG ausdrücklich zur Schließung bestimmter Einrichtungen, nämlich der Badean­stalten oder der in § 33 lfSG genannten Gemeinschaftseinrichtungen ermächtigt wird und eine öffnende Ergänzung im Sinne von „oder sonstiger Einrichtungen“ fehlt. Auch der Umstand, dass weder Art 12 GG (Berufsfreiheit) noch Art. 14 GG (Eigentum) in § 32 lfSG zitiert werden, spricht dafür, dass § 28 Absatz 1 Satz 2 lfSG nicht zur Schlie­ßung von Gewerbebetrieben ermächtigen soll.

Vor diesem Hintergrund lässt sich zumindest festhalten, dass die Rechtmäßigkeit der in den Corona-Verordnungen angeordneten Schließung von Gewerbebetrieben mit guten Gründen in Frage gestellt werden kann.

IV. Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff
Stellt man sich auf den Standpunkt, dass die durch § 4 der Corona-Verordnungen an­geordneten Schließungen von Gewerbebetrieben rechtswidrig sind, so kann einem Entschädigungsanspruch betroffener Betriebsinhaber entgegenstehen, dass dieser nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegenüber dem Rechtschutz ge­gen die Betriebsschließung als solche, dem sogenannten Primärrechtschutz, subsidiär ist. So führt der Bundesgerichtshof in seiner Leitentscheidung vom 26.01.1984, BGH U.v. 26.01.1984, III ZR 216/82,hierzu aus: ,,Unterlässt es der Betroffene schuldhaft, den Eingriff mit den zulässigen Rechtsmitteln abzuwehren, so kann er in entsprechender Anwendung des§ 254 BGB regelmäßig eine Entschädigung für solche Nachteile nicht verlangen, die er durch den Gebrauch der Rechtsmittel hätte vermeiden können.“

Angesichts des Umstandes, dass Rechtsverordnungen der Bundes- und der Landes­regierungen allein aufgrund des Ranges der Rechtsetzenden eine Vermutung der Rechtmäßigkeit in sich tragen und die Rechtswidrigkeit der durch§ 4 der Corona-Ver­ordnung angeordneten Betriebsschließungen nicht evident ist, kann davon ausgegan­gen werden, dass die zur Entscheidung berufenen Zivilgerichte Entschädigungsklagen wegen enteignungsgleichen Eingriffs nicht mit der Begründung abweisen werden, die betroffenen Betriebsinhaber hätten es schuldhaft versäumt, (Primär-)Rechtsmittel ge­gen die Betriebsschließung einzulegen. Die Betroffenen dürfen – zumindest nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – in den Corona-bedingten Betriebsschlie­ßungen auch deshalb ausnahmsweise dulden und ihre Vermögenseinbußen beim Land liquidieren, weil der Primärrechtschutz aller Voraussicht nach nicht vor Außer­krafttreten der Corona-Verordnung am 15.06.2020 erreicht werden kann.

V. Ansprüche aus enteignendem Eingriff
Vertritt man die Rechtsauffassung, die§§ 32, 28 Absatz 1 lfSG ermächtigten die Lan­deregierungen, die Schließung von Gewerbebetrieben durch Rechtverordnung anzu­ordnen, wird auf der Grundlage des gegenwärtigen Standes der Rechtsprechung ein Entschädigungsanspruch aus enteignendem Eingriff nur schwer durchsetzbar sein. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lässt sich die Tendenz entnehmen, Ent­schädigungsansprüche aus enteignendem Eingriff nur dann anzunehmen, wenn eine rechtmäßige Einzelmaßnahme, also ein Verwaltungs- oder Realakt einer Behörde, im Einzelfall zu unvorhergesehenen atypischen Vermögensnachteilen führt, die dem Be­troffenen nicht zuzumuten sind, BGH U.v. 10.02.2005, III ZR 330/04.
So hat der Bundesgerichtshof bereits abgelehnt, wegen verfassungswidriger oder sonst gegen höherrangiges Recht verstoßender Gesetze Entschädigungsansprüche wegen enteignendem oder enteignungsgleichem Eingriff zu gewähren, BGH U.v. 10.12.1987, III ZR 220/86; U.v. 24.10.1996, III ZR 127/91.
Insoweit wird man allerdings berücksichtigen müssen, dass die Corona-Verordnungen keine formellen Gesetze, sondern lediglich materielle Gesetze im Sinne eines soge­nannten Maßnahmegesetzes zur befristeten Bekämpfung der Covid-19-Pandemie sind und deshalb einer behördlichen Einzelfallmaßnahme sehr nahestehen.

VI. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 28 lfSG
Legt man § 28 Absatz 1 lfSG weit in dem Sinne aus, dass er auch zur Schließung von Gewerbebetrieben ermächtigt, so stellt sich die Frage, ob es sich bei § 28 Absatz 1 lfSG nicht um eine entschädigungspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums handelt. Nimmt man dies an, so wäre § 28 Absatz 1 lfSG verfassungswid­rig, weil das Infektionsschutzgesetz des Bundes den von Maßnahmen nach § 28 Ab­satz 1 lfSG Betroffenen auch dann keinen Entschädigungsanspruch einräumt, wenn eine Maßnahme zu besonderen Vermögenseinbußen führt. Nach Art. 14 Absatz 1 Satz 2 GG ist eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums zwar grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen, doch muss der Gesetzgeber nach der Rechtspre­chung des Bundesverfassungsgerichts dann einen Entschädigungsanspruch normie­ren, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass in Ausnahmefällen zwar überwie­gende Gründe des Allgemeinwohls die Beschränkung der Eigentümerfreiheit rechtfer­tigen, nicht aber die hieraus resultierende besondere Vermögenseinbuße, das hieraus resultierende Sonderopfer zugunsten der Allgemeinheit, BVerfG, B.v. 14.07.1981, 1 Bvl 24/78 „Pflichtexemplar“; B.v. 09.01.1991, 1 BvR 929/89 „Vorkaufsrecht“; B.v. 02.03.1999, 1 Bvl 7/91 „Denkmalschutz“.
Nicht entschädigungslos zu rechtfertigen ist ein Sonderopfer des Eigentümers, wenn weder er noch der Eigentumsgegenstand in einer spezifischen Sachnähe zum Zweck der Inhalts- und Schrankenbestimmung steht.

Nun können die Betreiber von Gaststätten, Bekleidungsgeschäften, Kinos und Fitness­studios sicherlich nichts für den kursierenden Corona-Virus, doch sollte dies nicht zu dem vorschnellen Schluss führen, dass sie nicht in einer spezifischen Sachnähe zum Zweck der Betriebsschließung, der Verlangsamung der Verbreitung des Corona-Virus stehen, schließlich trägt der durch die Betreiber von Geschäften eröffnete und unter­haltene Publikumsverkehr nicht unmaßgeblich zu einer schnelleren Verbreitung des Corona-Virus bei.

Verfassungsrechtlich nicht akzeptabel scheint vielmehr eine Verletzung des Grundsat­zes der Lastengleichheit oder besser der gerechten Lastenverteilung zu sein. So lässt sich wohl kaum rechtfertigen, dass§ 56 lfSG einem Träger eines Krankheitserregers einen Anspruch auf Entschädigung einräumt, wenn ihm seine Erwerbstätigkeit unter­sagt wird, nicht aber dem Gewerbetreibenden, dessen Betrieb geschlossen wird. Ebenso wenig scheint mir zu rechtfertigen zu sein, dass der von einer Maßnahme ge­mäß § 16 Betroffene Entschädigung nach § 65 verlangen kann, nicht aber der von einer Maßnahme nach § 28 lfSG Betroffene. Anders gewendet: Die gesetzgeberische Annahme, die den Entschädigungsansprüchen nach§§ 56 und 65 lfSG zugrunde liegt, dass das Eindämmen von Infektionskrankheiten nicht Aufgabe der von der Infektion Betroffenen, sondern Allgemeinwohlaufgabe des Staates ist, gilt auch für von Betriebs­schließungen betroffene Gewerbetreibende.

Schließt man sich der hier vertretenen Rechtsauffassung an, wonach § 28 lfSG eine verfassungswidrige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums ist, so kann man sich angesichts der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, aber auch angesichts der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gar nicht schnell genug gegen eine Betriebsschließung zur Wehr setzen. Doch selbst für die Schnellsten wird der Primärrechtschutz aller Voraussicht nach zu spät kommen. Die Corona-Fälle könnten also zu einer Renaissance des in Verruf geratenen „dulde und liquidiere“ bei verfassungswidrigen gesetzlichen Eingriffen in das Eigentum führen.

(Dr. Martin Asal)